Decía Francoise Dolto que la causa de los niños está muy mal defendida en el mundo y una de las razones que da es que los adultos tienen miedo de liberar ciertas fuerzas, ciertas energías que los pequeños evidencian y que ponen en cuestión su autoridad, sus conquistas, sus privilegios sociales (1)
Autoridad, "patria potestad" " tenencia","régimen de visitas", términos de nuestro derecho de familia que denotan que todavía el niño no es respetado cuanto debe serlo .-
Todo acto resolutivo de un juez que afecta a un niño será determinante en su existencia presente y futura como adulto.- Este hecho debemos saberlo los jueces y operadores judiciales.
Un niño es el ser más indefenso, no sólo por su fragilidad física, sino mas aún por su disposición amorosa, su confianza expandida frente al adulto que lo cuida. El niño carece de todo recaudo de defensa física o emocional frente a lo que sus padres dicen o hacen con él. Y esa disponibilidad y confianza cuando es avasallada por el adulto a quien se entrega produce en él daños inexorables. El niño no puede defenderse y frente al maltrato - como expresa Alice Miller, la prestigiosa psicóloga suiza dedicada al tema del maltrato en la infancia - le están vedadas todas las vías que la naturaleza ofrece para proteger la integridad humana (2)
Nuestro actuar como jueces en conflictos donde los niños están inmersos y son sus víctimas puede tener efectos concretos, palpables y positivos en sus vidas. El punto de partida debe ser como dice Irene Intebi : " CREERLES " (3).- En cuestiones que los afectan no rigen dogmatismos , es el territorio donde el magistrado debe afinar la sensibilidad humana, la intuición y la empatía ; con la mira puesta en ellos y su derecho humano a ser felices si por felicidad concebimos el poder crecer y evolucionar con contención afectiva y emocional .
Los niños son titulares de derechos fundamentales, son ciudadanos primordiales de la nación - así debería ser - amparados por tratados internacionales de raigambre constitucional como la Convención sobre los Derechos del Niño. Deben ser respetados en sus derechos ante el Estado, la sociedad y la familia. (4)
La Corte Interamericana de Derechos humanos en su opinión consultiva N°17 al hablar de los derechos y libertades de la persona humana resalta que entre estos valores fundamentales " figura la salvaguarda de los niños, tanto por su condición de seres humanos y la dignidad inherente a éstos, como por la situación especial en que se encuentran. En razón de su inmadurez y vulnerabilidad, requieren protección que garantice el ejercicio de sus derechos dentro de la familia, de la sociedad y con respecto al Estado. Estas consideraciones se deben proyectar sobre la regulación de los procedimientos judiciales o administrativos en los que se resuelva acerca de derechos de los niños"
La sociedad declama acerca de los derechos de niños y adolescentes ( porque hablar de niños es hablar de adolescentes ), pero en el terreno de las prácticas concretas, saltan escollos, preconceptos, prejuicios, burocracias que entrampan, complicidades que los afectan y los terminan reafirmando en su espacio como víctimas.
Adultos que los maltratan física y emocionalmente, que los explotan sexualmente.-
Padres que avasallan su cuerpo, los humillan hasta destruir su autoestima, los ignoran en sus necesidades emocionales y afectivas, los " destrozan psíquicamente" (5)
Adolescentes adictos y estigmatizados socialmente que en la adicción buscan un camino de muerte y un Estado ausente en la prevención y ayuda terapéutica para ellos y su grupo familiar.-
Niños, y adolescentes que están solos con su angustia y su desesperanza.-
Sin ser el juez el que puede revertir los traumas vividos por un niño o adolescente en su seno familiar o social, puede por lo menos atemperar sus efectos, hacerle sentir que hay un adulto que tiene poder, que lo ha "escuchado", ha registrado su angustia y trata de ayudarlo. Porque los niños y los adolescentes sienten la empatía y la sensibilidad hacia ellos.-
Puede el Juez llegar a ser ese "testigo cómplice" del que habla Alicia Miller (6) :"... En mi opinión, un "testigo cómplice" es una persona que apoya a un niño maltratado (aunque sea solo ocasionalmente) ofreciéndole un sostén, un contrapeso para la crueldad y el horror que determinan su día a dia… Este testigo es una persona que hace llegar al niño maltratado o abandonado algo de comprensión e incluso amor… Gracias a este testigo, que no tiene porque ser consciente de su papel decisivo y redentor, el niño aprende que en este mundo existe algo llamado amor. En el mejor de los casos logra desarrollar un sentimiento de confianza hacia el prójimo y aprende a respetar el amor, la bondad y otros valores de la vida. "
Así como no hay historia sin hombre sino desde los hombres, así tampoco hay derecho sin humanidad, sin la mirada sensible a la persona humana como tampoco hay justicia sin amor.- Porque el derecho sin humanidad, la justicia sin amor pierden su razón de ser, su sentido. Cuando el derecho en su realidad cotidiana se torna mecanicista, formal, ajeno a esa realidad humana expuesta en el proceso judicial, sin un compromiso humano y, sin sentimientos, termina produciendo aunque no lo busque, actos crueles ( crueldad "inhumanidad, impiedad" según el Diccionario de la Real Academia Española ) .-
Y cuando un acto judicial afecta a un niño esto es determinante.-
Ese niño necesita el reconocimiento a su individualidad, el sentirse mirado y escuchado - considerando que ese acto de escuchar es el que nos lleva interesarnos más a fondo por el otro a "saber" del otro.- El error siempre podrá darse, hace a la factibilidad humana, pero lo que no puede soslayarse es el compromiso responsable del juez en cada resolución que
Es necesaria la empatía, sensibilidad y humildad del juez , para que en el acto de " Oír al niño " se cumpla el fin querido por los impulsores de la Convención sobre los Derechos del Niño y la ley 26.061.-
Privilegiar a los niños, escucharlos con respeto, actuar con firmeza indeclinable cuando se los avasalla, denunciando y dictando toda resolución que sea necesario; ese es nuestro deber de Jueces.
Cuantas veces se compele al niño a ver por la fuerza a su progenitor contrariamente a su deseo expresado.- Bajo la modalidad del régimen comunicacional "asistido" se encubre en muchas oportunidades un acto judicial de atropello a la voluntad del niño .
Es necesario respetar su opinión en la fijación del régimen comunicacional ( 7). Y por ello también resulta imprescindible que todos los juzgados que actúan en temas de derecho de familia y violencia familiar cuenten con el equipo técnico auxiliar dispuesto por el art. 12 de la ley 13.634 ( 8)
Hay en esta dicotomía una seria y visible contradicción, y en estas situaciones el niño vuelve a ser víctima, en esta oportunidad, del actuar institucional.-
Resulta también paradojal la rápida adhesión que ha tenido en nuestros tribunales y parte de nuestra doctrina la teoría de Gardner (9) que dio sustento al llamado " Síndrome de Alienación Parental " y que tanto daño ocasionó y ocasiona en la vida de tantos niños y sus madres cuando denuncian el abuso sexual .- Como expresa Mauricio Cueto al estudiar el tema: "…no obstante que esta pseudo teoría ha sido rechazada por la Asociación Americana de Psiquiatría y la Organización Mundial de la Salud, la misma es de aplicación usual en nuestros Tribunales en casos de abuso sexual, de violencia familiar, en divorcios
Contenciosos…" ( 10)
Hablar de niños y niñas es incluir en el tema a los adolescentes.
Al juzgar en una situación donde un adolescente esta inmerso los jueces debemos afinar la
capacidad de "escuchar sin telarañas mentales".- Porque escuchar al adolescente exige una apertura y receptividad del juez mucho mayor que con un niño.
Y para ello debe interiorizarse previamente de toda la problemática a través de los estudios de psicología y sociología al respecto. Es un deber del juez capacitarse en la problemática adolescente. El fin es evitar concepciones estigmatizadas acerca de los mismos y que llevan en última instancia a conductas discriminatorias y crueles para con ellos. Comprender su idiosincrasia, sus carencias emocionales, ver tras sus formas exteriores extremas sus necesidades afectivas y de comunicación con el mundo adulto. Una decisión judicial nacida en el prejuicio o el desconocimiento del magistrado puede producir daños irreversibles en sus vidas.- Y en este tema cabe resaltar la conflictiva del adolescente adicto y su familia: deben ser contenidos y ayudados por el Estado en todos sus estamentos de poder. Somos los jueces un factor de poder para impulsar y compeler al Estado en sus otros poderes a dar soluciones efectivas para ellos y sus familias cuando acuden a nosotros a pedir ayuda.-
Niños, niñas, adolescentes que son víctimas y la ardua, noble y comprometida tarea de tantos magistrados que actúan con pasión y humanidad con la mira puesta en ese niño, en ese adolescente .- Porque , como dice Alice Miller, en una sociedad abierta al conflicto del niño, la víctima ya no se sentirá sola con su historia. (11)
Porque en su historia y en la de muchos niños y adolescentes está el futuro de la humanidad.-
Porque viene avanzando en este Siglo XXI una nueva corriente humanista en el derecho de familia generada por estudiosos del derecho, operadores de la justicia y jueces que impulsa esta mirada y este actuar sensible y comprometido con la causa de los niños .-
Y, porque como expresa Lloyd De Mause (12) "La historia de la infancia es una
pesadilla de la que hemos empezado a despertar hace muy poco".-
____________________________por Graciela Dora Jofré
Artículo publicado en abril de 2012 en la Revista Derecho de Familia y Personas Ed.La Ley y Revista Jurídica Argentina La Ley ; en Agosto de 2012 en la Revista La Ley Buenos Aires .-
BIBLIOGRAFÍA.
* MILLER Alice " Salvar su vida. La superación del maltrato en la infancia" Ensayo Tusquets Editores.Ed.2009 PG.9)
(1) DOLTO.Francoise "La causa de los niños" Ed.Paidos pg.11)
(2) MILLER Alice op.cit.
(3) INTEBI Irene. "Abuso Sexual Infantil en las mejores familias" Ed Granica. pg.30)
(4) GIL DOMINGUES-FAMA-HERRERA "Derecho Constitucional de Familia T.I Ed.Ediar pg.540.
(5) MILLER Alice "Por tu propio bien" .Raíces de la violencia en la educación del niño. Ensayo Tusquet 4ta.Ed.2009 pg.226
(6) MILLER Alice " Salvar su vida. La superación del maltrato en la infancia" Ensayo Tusquets Ed..2009 pg. 76
afecte a un niño.-
(7) FABIAN EDUARDO FARAONI, EDITH LEILA RAMACCIOTTI, JULIA ROSSI Directores "Régimen comunicacional". Visión doctrinaria. Nuevo Enfoque Ed.2011 pg. 45.
(8) Los juzgados de paz somos en la práctica diaria juzgados de familia y de violencia familiar y en algunos de ellos , como el de Villa Gesell, la conflictiva familiar ha aumentado en forma exponencial. Sumado a esto, su competencia en procesos de derecho civil y comercial, contravenciónal, actuaciones iniciales del fuero penal –ordenes de allanamiento- etc. ).-
9) Richard Gardner "The parental alienation syndrome and the differentiation between fabricated and genuine child sex abuse" Creskill NJ:Creative Therapeutics 1987.
10) Mauricio Cueto "El delito de impedimento o de obstrucción de contacto. La Convención sobre los Derechos del Niño y la ley 26.061" Rev.de Derecho de Familia y las Personas N° 11. Diciembre 2011 pg.51 y ss. "
(11) MILLER Alice " Salvar su vida. La superación del maltrato en la infancia "Ensayo Tusquets Editores.Ed.2009 PG.32 .-
(12) LLOYD DE MAUSE "Historia de la infancia" Alianza Editorial.1994Ver más
