(…) La custodia compartida pretende reproducir la situación familiar preruptura, haciendo enormemente peligroso el incremento de intensidad de la vieja relación, que se quería dejar atrás, y profundamente decepcionante la expectativa de construir una nueva vida sin la presencia del ex. Por lo demás, si entre los padres existe este nivel de comprensión, empatía y solidaridad necesarias para construir una custodia compartida, ya se cuidarán de hacerlo, al margen de las previsiones legales. Una vez más el legislador incurre en el infantilismo de creer que hace algo cuando pone en las manos de los dos protagonistas del conflicto unas técnicas de las que aquellos podrían igualmente procurarse sin intervención del legislador, si quisieran. Pues no es la técnica lo que el conflicto echa en falta, sino la voluntad cooperativa, que el legislador no puede procurar. Si esta empatía no existe, la orden de custodia compartida acaba siendo no ejecutable ni practicable.
Con el sistema de custodia compartida, el Derecho de familia recupera el mismo procedimiento de “doble tramo” que había superado al modificar el régimen de divorcio; ahora habrá un primer paso judicial de fijación de custodia compartida, y una segunda vuelta, con objeto de modificar la medida primeramente tomada, cuando se aprecie que es impracticable. A todo esto hay que unir que el sistema se ha convertido en una poderosa arma contra las mujeres. Ahora los maridos o ex maridos pueden amenazarlas más creíblemente con luchar por la (co)custodia de los hijos, convirtiendo esta en un cromo que cambiar con la madre, que tendrá que renunciar a otras ventajas cuya posesión antes se aseguraba merced a la certeza de que el asunto de la custodia no podía ser usado creíblemente como una amenaza a su fuente real de poder, esto es, al dominio absoluto sobre los aspectos domésticos de la relación de pareja (incluidos los hijos), que le aseguraba su especialización histórica como gestora del hogar. Como la madre valora casi siempre mucho más que el padre la custodia de los hijos, le ocurrirá como a la verdadera madre en el juicio de Salomón: que está dispuesta a renunciar a todo (pensión, alimentos, bienes matrimoniales) antes que perder al hijo, poniendo de manifiesto de tal forma la debilidad de su posición negociadora, salvo que un rey sabio saque la consecuencia de ello y la redima de su sacrificio. (…)
Más que hemos de decidir entonces sobre la custodia? Lo que pide el sentido común, la justicia y la eficiente inversión en el cuidado de los hijos. La custodia debe atribuirse en función del grado de compromiso, del tiempo dedicado, del esfuerzo aplicado, por cada cónyuge a la crianza y el cuidado de la progenie, mientras el matrimonio subsistió. Si las partes están seguras de que cuando advenga la ruptura, ello será efectivamente así, los cónyuges tendrán los incentivos adecuados en invertir en los hijos, si es algo que valoran. Que naturalmente será la mujer, que es la que se ha sacrificado de todo punto en la inversión en el capital humano, en el bien común, que son los hijos. Lo que no tiene sentido es que, al margen del compromiso histórico de cada cónyuge, y sin haber acreditado el interés que se tiene por los hijos sino por las palabras grandilocuentes que se dicen en un juicio, un cónyuge históricamente no comprometido venga ahora diciendo que el interés de los hijos requiere un reparto igualitario de custodia. No sólo el interés futuro de los hijos, sino la seriedad de una aserción de este tipo, se acredita sólo por las aportaciones históricas.
Manuel Serrano Ruiz Calderón; en "Derecho de familia. Casos, reglas, argumentos". Ed. Dilex, 2006
